Главная > Публикации > Одностороннее изменение видов и объемов строительных работ по Желтой книге FIDIC 1999 г.
14 ноября 2016г.

Одностороннее изменение видов и объемов строительных работ по Желтой книге FIDIC 1999 г.

Все чаще и чаще реализация строительных проектов, финансируемых за счет средств иностранных инвесторов, либо реализуемых в рамках международного проектного финансирования, осуществляется на основании стандартизированных договорных форм FIDIC [1]. Известно, что контракты на строительство, составляемые на основе иностранного финансирования отличаются особой требовательностью к соблюдению полноты объемов, сроков и надлежащего уровня качества выполняемых на основе подряда строительных (и не только) работ. Заказчику (инвестору) в таких договорах предоставлена жесткая прерогатива односторонних действий в случае нарушения подрядчиком этих основополагающих условий контракта вплоть до его расторжения.

Рассмотрению юридически обоснованных международной практикой односторонних действий инвестора и возможным в этих случаях адекватным ответным действиям подрядчика и посвящена эта статья.

Общее регулирование договорных отношений

Законодательством Беларуси допускается возможность применения в договорных отношениях между заказчиком и подрядчиком международных типовых контрактов по формам FIDIC при условии соблюдения требований национальных нормативно-правовых актов, относящихся к архитектурно-строительной деятельности, в том числе Правил заключения и исполнения договоров строительного подряда, утвержденных Постановлением Совета Министров Республики Беларусь 15.09.1998 № 1450 (Правила № 1450), а также Правил заключения и исполнения договоров подряда на выполнение проектных и изыскательских работ и (или) ведение авторского надзора за строительством, утвержденных Постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 01.04.2014 № 297.

Одной из наиболее часто используемых в Беларуси договорных форм, в том числе для строительства крупных объектов «с нуля», является Желтая книга 1999 г. «Условия контракта на поставку оборудования, проектирование и строительство».

Контракт, заключенный на основе типовой формы Желтой книги 1999 года, состоит, в том числе, из Общих Условий и Особых условий.

Фактическая адаптация типовой формы FIDIC к конкретным договоренностям сторон и национальному(?) правовому регулированию осуществляется посредством подготовки Особых условий.

Изменение работ в соответствии с Общими условиями

Раздел 13 Общих условий типовой формы Желтой книги 1999 года устанавливает общий порядок изменения видов и объемов работ, составляющих предмет договора и подлежащих выполнению подрядчиком. 

Данный раздел предоставляет возможность заказчику, в том числе посредством взаимодействия подрядчика с инженерной организацией, в одностороннем порядке изменять виды и объемы работ, подлежащие выполнению подрядчиком.

В силу ст. 291 и п. 3 ст. 420 Гражданского кодекса Республики Беларусь (ГК РБ) стороны вправе предусмотреть в договоре иные основания для одностороннего отказа от его исполнения (полного либо частичного) или одностороннего его изменения.

Таким образом, одностороннее изменение видов и объемов работ, подлежащих выполнению подрядчиком, установленное Общими условиями Желтой книги FIDIC, с точки зрения белорусского законодательства, возможно.

При этом, с правовой точки зрения, одностороннее изменение видов и объемов работ заказчиком (инженерной организацией) должно быть квалифицировано как частичный односторонний отказ от исполнения договора в соответствии с п.3 ст. 420 и п. 1–2 ст. 423 ГК РБ.

В то же время роль инженерной организации, предусмотренная Общими условиями Желтой книги FIDIC, не в полной мере соответствует законодательству Республики Беларусь и должна быть пересмотрена и скорректирована путем соответствующих положений , включаемых в Особые условия, с учетом правового регулирования, установленного ГК РБ, Инструкцией о порядке оказания инженерных услуг в строительстве, утвержденной постановлением Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 10.05.2011 № 18, и иными нормативными правовыми актами.

Правовые особенности изменения объемов работ заказчиком

Особый интерес представляет положение второго предложения первого абаза статьи 13.1 «Право на внесение изменений» Общих условий Желтой книги 1999 г.

Системно толкование указанного положения фактически свидетельствует о том, что если исключаемые заказчиком (инженерной организацией) из объемов работ подрядчика работы передаются на исполнение третьим лицам, такие действия заказчика (инженерной организации) не следует рассматривать как «Изменения» по Желтой книге FIDIC, урегулированные разделом 13 Общих условий.

Данное правило означает, что (если иное не будет указано в Особых условиях), исключение заказчиком (инженерной организацией) каких-либо работ из объемов работ подрядчика и их последующая передача третьим лицам, не является правомерным с точки зрения Общих условий Желтой книги FIDIC, а, соответственно, действия заказчика (инженерной организации) могут быть признаны нарушающими условия контракта с вытекающими последствиями.

Это положение было внесено в Общие условия Желтой книги FIDICс целью исключить злоупотребление со стороны заказчика (инженерной организации). Например, процедурой, предусматривающей изменение договорных объемов работ заказчиком можно было бы воспользоваться в случаях, когда заказчик (инженерная организация) пожелал бы после заключения договора (контракта) отдать определенные объемы работ третьим лицам, например, в связи с тем, что стоимость работ, предлагаемая ими, была ниже стоимости работ, скалькулированной текущим подрядчиком.

На практике же, сохранение второго предложения первого абаза статьи 13.1 «Право на внесение изменений» Общих условий Желтой книги FIDIC может негативно сказаться на заказчике. Так действия заказчика, вызванные объективными обстоятельствами, такими как:

  • значительной просрочкой в выполнении работ со стороны подрядчика;
  • нарушением графика производства работ;
  • неустранением подрядчиком недостатков в выполненных работах.

могут быть признаны неправомерными и нарушающими условия контракта.

Последствия нарушений подрядчиком условий договора (контракта)

Особенно актуальным вопрос об изменении условий договора (контракта), касающихся объемов работ, становится на стадии их выполнения в процессе строительства.

С учетом вышесказанного при подготовке контрактов на основе типовой формы Желтой книги FIDIC(равно как и Серебряной и Золотой книг), заказчики зачастую инициируют в Особых условиях удаление второго предложения первого абаза статьи 13.1 «Право на внесение изменений» Общих условий.

В случае если второе предложение первого абаза статьи 13.1 «Право на внесение изменений» Общих условий данное предложение все же не будет удалено, полагаем, что для заказчика возможны следующие варианты развития событий, вытекающие из указанных выше случаев:

1. Значительная просрочка в выполнении работ со стороны подрядчика

1.1. В случае частичного отказа от исполнения договора, договор продолжает действовать на измененных условиях.

1.2. Основание для одностороннего отказа от исполнения договора, установленное законодательством Беларуси, может быть использовано заказчиком независимо от наличия аналогичных положений в самом контракте в силу п. 3 ст. 420 ГК РБ и п. 2 ст. 669 ГК РБ.

Законодательство в соответствии с п. 2 ст.669 ГК РБ устанавливает следующее основание для отказа от контракта: «Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков».

При этом, несмотря на отсутствие в п. 2 ст. 669 ГК РБ прямого указания на возможность частичного отказа, полагаем, что этот пункт охватывает как полный, так и частичный отказ в силу следующего: т. к. в п. 3 ст. 420 ГК РБ, допускающем  односторонний отказ  от продолжения выполнения условий договора (контракта) в принципе, нет указаний на характер отказа (полный или частичный), то может быть осуществлен как полный, так и частичный отказ. Таким образом, независимо от положений контракта по Желтой книге FIDIC, положений в Общих условиях и Особых условиях, заказчик вправе будет частично отказаться от исполнения контракта на основании п. 2 ст. 669 ГК РБ. Частичный отказ от исполнения контракта, фактически, будет означать одностороннее изменение заказчиком видов и объемов работ, входящих в объемы подрядчика.

2. Изменение объемов работ в связи с нарушением подрядчиком графика производства работ (не связанного с невозможностью исполнения работ в срок)

2.1. Правила № 1450 в п. 76 предусматривают, что при неоднократном нарушении подрядчиком предусмотренных договором и графиком производства работ сроков их выполнения, договор может быть расторгнут по соглашению сторон до завершения строительства объекта (выполнения строительных работ) на основании предложения заказчика. Если на предложение расторгнуть договор заказчик получит отказ подрядчика либо не получит ответ в установленный законодательством срок, то в соответствии с п. 2 ст. 422 ГК РБ заказчик вправе обратиться в суд за расторжением контракта.

В правовой доктрине понятия «расторжение договора» и «односторонний отказ от договора» не тождественны.

В п. 76 Правил № 1450 речь идет именно о случае расторжения договора, но не отказа от него. В соответствии с п. 1 ст. 423 ГК РБ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются полностью.

Таким образом, в случае нарушения сроков, установленных графиком производства работ, заказчик вправе предложить расторгнуть контракт полностью и, если подрядчик не согласиться, через суд требовать полного расторжения договора.

2.2. Заметим, что в этом случае законодательство не устанавливает возможность одностороннего полного или частичного отказа от контракта. Это означает, что заказчик не сможет в одностороннем порядке изменить объем и виды работ на основании норм законодательства, в случае нарушения графика производства работ.

2.3. Тем не менее, полагаем, что угроза расторжения контракта в соответствии с п. 76 Правил № 1450, может быть использована заказчиком для целей проведения переговоров с подрядчиком по исключению тех или иных видов или объемов работ по соглашению сторон.

3. Выявление заказчиком недостатков в выполненных подрядчиком работах

3.1. Юридическая однозначность понятия «Изменения» в Желтой книге FIDICдействительна только в том случае, если иное не будет установлено Особыми условиями конкретного договора (контракта), в числе которых должны быть работы по устранению недостатков. Причем, работы по устранению недостатков в период после приемки объекта заказчиком «Изменениями» не охватываются.

3.2. В пункте 3 ст. 669 ГК РБ установлено, что если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком этого требования в назначенный срок отказаться от договора либо поручить исправление работы другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

3.3. Соответственно, законодательство Республики Беларусь позволяет заказчику отказаться от договора, в том числе частично, в случае не устранения подрядчиком недостатков, допущенных в процессе выполнения работ. Данное право в силу п. 3 ст. 420 ГК РБ и п. 2 ст. 669 ГК РБ может быть использовано заказчиком независимо от наличия или отсутствия аналогичных положений в самом контракте.

3.4 Кроме того, в силу п. 3 ст. 669 ГК РБ, заказчик, не отказываясь от контракта, может передать выполнение работ третьему лицу. Данное право так же может быть использовано заказчиком независимо от наличия или отсутствия аналогичных положений в самом контракте в силу п. 3 ст. 391 ГК РБ. Вывод: в случае разночтений в контракте и п. 3 ст. 669 ГК РБ положений, касающихся юридических последствий обнаружения недостатков в выполненных работах, будет применяться законодательство Республики Беларусь.

Рекомендации при заключении контракта по Желтой книге FIDIC

В случае если подрядчик настаивает при заключении договора (контракта) на сохранении положений второго предложения первого абаза статьи 13.1 «Право на внесение изменений» Общих условий в неизмененном виде (текст предложения см. выше), для защиты интересов заказчика рекомендуется внесение в договор (контракт) следующие дополнения:

  • Основания для одностороннего отказа от контракта, в том числе частичного, в раздел 15 «Расторжение Заказчиком» (например, в связи с однократным нарушением графика производства работ), т. к. в силу п. 3 ст. 420 ГК РБ случаи одностороннего отказа могут устанавливаться как законодательством, так и контрактом. При этом, с учетом того, что понятия «расторжение договора» и «односторонний отказ от договора» юридически не тождественны, необходимы корректировки данного раздела;
  • Скорректировать статьи 4.4. «Субподрядчики» и 4.5 «Назначенные Субподрядчики», исключив связи с разделом 13 и возможность оспаривания со стороны подрядчика.

 

FIDIC (отфр. Fédération Internationale Des Ingénieurs-Conseils, англ. International Federation of Consulting Engineers) — международная федерация инженеров-консультантов. Была основана в 1913 г. На начальном этапе развития в FIDIC занималась созданием международной методологической базы для деятельности инженеров-консультантов.

Автор статьи адвокат Юлия Ляшенко (практика "Недвижимость")

Юлия Ляшенко

© АБ "ВМП Власова, Михель и Партнеры"