Главная > Публикации > Изменения в сфере контроля за экономической концентрацией
10 апреля 2018г.

Изменения в сфере контроля за экономической концентрацией

С 3 августа 2018 г. вступает в силу новая редакция Закона от 12.12.2013 N 94-З "О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции" (далее - Закон), предусматривающая значительные изменения в контроле за экономической концентрацией, которые могут коснуться многих субъектов хозяйствования.

Важные изменения в сфере контроля за экономической концентрацией

Наиболее важные изменения, внесенные Законом, в сфере контроля за экономической концентрацией:

  • уточнено определение экономической концентрации;
  • расширен перечень сделок и действий, являющихся экономической концентрацией;
  • изменены условия (критерии), при которых экономическая концентрация в ряде случаев требует получения согласия антимонопольного органа; в частности, финансовые критерии в отношении балансовой стоимости активов и выручки юридического лица, при достижении которых осуществляется контроль, повышены в два раза соответственно до 200000 и 400000 базовых величин;
  • расширен перечень случаев, когда контроль осуществляется не в форме получения предварительного согласия антимонопольного органа, а путем подачи в указанный орган уведомлений после совершения сделок или действий;
  • приобретение имущества коммерческих организаций в некоторых ситуациях будет подлежать антимонопольному контролю;
  • определен перечень действий, которые в любом случае не являются экономической концентрацией.

 

Что является экономической концентрацией?

Согласно абз. 18 ст. 1 Закона экономическая концентрация - это следующие сделки и действия, которые оказывают или могут оказать влияние на состояние конкуренции:

  • сделки с:

- акциями (долями в уставном фонде) коммерческих организаций;

- имуществом коммерческих организаций;

- правами в отношении коммерческих организаций;

  • иные действия, включая создание и реорганизацию хозяйствующих субъектов.

Как и прежде, если сделки или действия, являющиеся экономической концентрацией, отвечают определенным условиям (критериям), установленным Законом, то контроль антимонопольного органа за экономической концентрацией будет осуществляться в двух формах:

  • путем выдачи согласия на экономическую концентрацию, которое должно получаться заинтересованными лицами до совершения сделок или действий;
  • путем контроля при получении уведомлений об экономической концентрации, направляемой антимонопольному органу уже по факту совершения сделки или действия.

Исчерпывающий перечень сделок и действий, признаваемых экономической концентрацией, установлен п. 1 ст. 32 Закона.

Что не является экономической концентрацией

Следует отметить, что если какие-либо действия формально с учетом формулировок Закона отвечают признакам экономической концентрации в соответствии с п. 1 ст. 32 Закона, то с учетом новых положений Закона ряд действий в любом случае не является экономической концентрацией. Это снимает ряд вопросов, имевшихся на практике, и является положительной новеллой Закона. Так, согласно п. 3 ст. 32 Закона не являются экономической концентрацией следующие действия:

  • по приобретению хозяйственным обществом акций (долей в уставном фонде) этого общества;
  • по приобретению физическим лицом полномочий единоличного исполнительного органа хозяйствующего субъекта путем заключения трудового договора;
  • по реорганизации юридического лица в форме преобразования (за исключением реорганизации субъекта, занимающего доминирующее положение, в форме преобразования в акционерное общество), если:

      - собственник имущества реорганизуемого унитарного предприятия в результате такой реорганизации становится единственным участником хозяйственного общества или

      - состав участников реорганизуемого юридического лица и распределение принадлежащих им голосующих акций (долей в уставном фонде) в результате такой реорганизации не изменяются;

  • указанные в подп. 1.4 - 1.7 п. 1 ст. 32 Закона действия, совершаемые учредителями юридического лица при его создании путем учреждения;
  • по передаче акций (долей в уставном фонде) в доверительное управление профессиональному участнику рынка ценных бумаг, а также по передаче акций (долей в уставном фонде) хозяйствующих субъектов в рамках выполнения требований законодательства о государственной службе и законодательства о борьбе с коррупцией.

Ниже рассмотрим более подробно наиболее часто встречающиеся на практике сделки и действия, которые могут подлежать антимонопольному контролю, с учетом перечня, установленного п. 1 ст. 32 Закона.

 

Контроль за реорганизацией хозяйствующих субъектов в формах слияния и присоединения

Путем выдачи согласия

Реорганизация хозяйствующих субъектов в форме слияния или присоединения осуществляется с согласия антимонопольного органа при наличии хотя бы одного из нижеуказанных условий (абз. 2 п. 1 ст. 33 Закона):

  • балансовая стоимость активов одной из реорганизуемых организаций превышает 200000 базовых величин;
  • объем выручки  одной из реорганизуемых организаций от реализации товаров по итогам отчетного года, предшествующего году реорганизации, превышает 400000 базовых величин;
  • один из реорганизуемых хозяйствующих субъектов включен в Государственный реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на товарных рынках, или Государственный реестр субъектов естественных монополий.

Путем контроля при получении уведомления

Требования о получении согласия антимонопольного органа не применяются, если реорганизация хозяйствующих субъектов осуществляется (п. 8 ст. 33 Закона):

  • лицами, входящими в одну группу лиц по признаку, указанному в подп. 1.1 п. 1 ст. 8 Закона;
  • лицами, у которых более чем 50% голосов, приходящихся на голосующие акции (доли в уставном фонде), в совокупности обладают одни и те же лица;
  • унитарными предприятиями, собственником имущества которых является одно и то же лицо.

В этих случаях антимонопольный орган должен быть письменно уведомлен о реорганизации в срок не позднее одного месяца со дня ее осуществления (п. 9 ст. 33 Закона).

 

Контроль за приобретением голосующих акций (долей в уставном фонде) хозяйствующих субъектов, прав в отношении хозяйствующих субъектов

Путем выдачи согласия

В этой сфере антимонопольный орган осуществляет контроль за следующими сделками и действиями, осуществляемыми хозяйствующим субъектом или физическим лицом, не относящимся к хозяйствующим субъектам, лицами, входящими в одну группу лиц (далее - Субъект) (подп. 1.4- 1.7, 1.10 п. 1 ст. 32 Закона):

1) приобретение Субъектом голосующих акций (долей в уставном фонде) (далее - акции (доли)) хозяйствующего субъекта, если:

(a) Субъект получает право распоряжаться в совокупности более чем 25% голосующих акций (долей) хозяйствующего субъекта при условии, что до этого приобретения Субъект не распоряжался акциями (долями) этого хозяйствующего субъекта или распоряжался не более чем 25% указанных акций (долей),

или

(b) Субъект получает право распоряжаться более чем 50% акций (долей) хозяйствующего субъекта, если до этого Субъект распоряжался не менее чем 25% и не более чем 50% акций (долей) этого хозяйствующего субъекта.

При этом указано, что Субъект может осуществлять такое приобретение акций (долей) хозяйствующего субъекта в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) или договора поручения, то есть перечень оснований приобретения является открытым;

2) приобретение Субъектом, в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) или договора поручения, прав, позволяющих давать обязательные для исполнения указания другому хозяйствующему субъекту - индивидуальному предпринимателю или коммерческой организации при осуществлении ими предпринимательской деятельности либо осуществлять функции исполнительного органа коммерческой организации;

3) приобретение права участия одних и тех же хозяйствующих субъектов, физических лиц, не относящихся к хозяйствующим субъектам, в исполнительных органах, советах директоров (наблюдательных советах) или других органах управления двух и более хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на рынке взаимозаменяемых (аналогичных) товаров, при наличии возможности таких лиц, не относящихся к хозяйствующим субъектам, определять условия ведения предпринимательской деятельности этими хозяйствующими субъектами;

4) приобретение Субъектом в совокупности 25% и более акций (долей) хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, а также иные сделки, в результате которых у таких лиц появляется возможность оказывать влияние на принятие решений указанным хозяйствующим субъектом;

5) приобретение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, лицами, входящими с таким хозяйствующим субъектом в одну группу лиц, в совокупности более 25% акций (долей) другого хозяйствующего субъекта, осуществляющего деятельность на том же товарном рынке.

Пунктом 4 ст. 32 Закона уточнено, что приобретением акций (долей) хозяйственных обществ является:

  • покупка акций (долей) хозяйственных обществ;
  • получение возможности осуществления предоставленного акциями (долями) хозяйственных обществ права голоса, в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора простого товарищества (договора о совместной деятельности), договора поручения или по иным основаниям.

Указанные в п. 1 - 5 сделки и действия осуществляются с согласия антимонопольного органа при наличии хотя бы одного из нижеуказанных условий (абз. 2 п. 1 ст. 34 Закона):

  • балансовая стоимость активов хозяйствующего субъекта, акции (доли) которого и (или) права в отношении которого приобретаются, ЛИБО лица, приобретающего такие акции (доли) и (или) права в отношении хозяйствующего субъекта, превышает 200000 базовых величин;
  • объем выручки от реализации товаров по итогам года, предшествующего году приобретения, хозяйствующего субъекта, акции (доли) которого и (или) права в отношении которого приобретаются, ЛИБО лица, приобретающего такие акции (доли) и (или) права в отношении хозяйствующего субъекта, превышает 400000 базовых величин;
  • один из указанных хозяйствующих субъектов включен в Государственный реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на товарных рынках, или Государственный реестр субъектов естественных монополий.

Путем контроля при получении уведомления

Требования о получении согласия антимонопольного органа не применяются, если приобретение акций (долей), прав осуществляется (п. 8 ст. 34 Закона):

  • лицами, входящими в одну группу лиц по признаку, указанному в подп. 1.1 п. 1 ст. 8 Закона;
  • лицами, у которых более чем 50% голосов, приходящихся на акции (доли), в совокупности обладают одни и те же лица.

В этих случаях антимонопольный орган должен быть письменно уведомлен о сделках или действиях в срок не позднее одного месяца со дня их совершения (п. 9 ст. 34 Закона).

Контроль за созданием коммерческой организации

Путем выдачи согласия

В этой сфере антимонопольный орган осуществляет контроль за следующими сделками и действиями (подп. 1.2 п. 1 ст. 32 Закона):

  • создание коммерческой организации, если вкладом в ее уставный фонд служат:

акции (доли) другой коммерческой организации и (или)

имущество, которое является основными средствами, кроме основных средств, не используемых в предпринимательской деятельности  (далее - основные средства), и (или) нематериальными активами другой коммерческой организации,

или

  • создаваемая коммерческая организация приобретает акции (доли) коммерческой организации и (или) имущество, которое является основными средствами и (или) нематериальными активами другой коммерческой организации на основании передаточного акта или разделительного баланса.

Действия с этими акциями (долями в уставном фонде) в соответствии с подп. 1.4 - 1.6 п. 1 ст. 32 Закона признаются экономической концентрацией.

Согласно абз. 5 ч. 1 п. 1 ст. 33 Закона с согласия антимонопольного органа осуществляются:

  • создание коммерческой организации, если вкладом в ее уставный фонд служат акции (доли) другой коммерческой организации и (или) имущество, которое является основными средствами и (или) нематериальными активами другой коммерческой организации, или
  • создаваемая коммерческая организация приобретает акции (доли) другой коммерческой организации и (или) имущество, которое является основными средствами и (или) нематериальными активами другой коммерческой организации на основании передаточного акта или разделительного баланса,

а) ЕСЛИ:

  • суммарная балансовая стоимость активов учредителей создаваемой организации и коммерческой организации, акции (доли) и (или) имущество которой служат вкладом в уставный фонд создаваемой коммерческой организации или акции (доли) и (или) имущество которой приобретаются создаваемой коммерческой организацией на основании передаточного акта или разделительного баланса, превышает 200000 базовых величин, ЛИБО
  • суммарный объем выручки указанных лиц от реализации товаров по итогам года, предшествующего году создания, превышает 400000 базовых величин, ЛИБО
  • один из названных хозяйствующих субъектов включен в Государственный реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на товарных рынках, или Государственный реестр субъектов естественных монополий,

И

б) при этом выполняется хотя бы одно из следующих условий:

  • действия с этими акциями (долями) признаются в соответствии с подп. 1.4 - 1.6 п. 1 ст. 32 Закона экономической концентрацией;
  • балансовая стоимость основных средств, находящихся на территории Республики Беларусь, и нематериальных активов превышает 20% балансовой стоимости основных средств и нематериальных активов коммерческой организации, имущество которой приобретается создаваемой коммерческой организацией либо является вкладом в ее уставный фонд.

Таким образом, некоторые формы реорганизации - выделение, разделение - также при соблюдении вышеуказанных критериев могут подлежать антимонопольному контролю, так как создание юридического лица возможно не только путем его учреждения, но и путем реорганизации.

Путем контроля при получении уведомления

Требования о получении согласия антимонопольного органа не применяются, если создание коммерческой организации осуществляется (п. 8 ст. 33 Закона):

  • лицами, входящими в одну группу лиц по признаку, указанному в подп. 1.1 п. 1 ст. 8 Закона;
  • лицами, у которых более чем 50% голосов, приходящихся на акции (доли), в совокупности обладают одни и те же лица;
  • унитарными предприятиями, собственником имущества которых является одно и то же лицо.

В этих случаях антимонопольный орган должен быть письменно уведомлен о создании коммерческой организации в срок не позднее одного месяца со дня создания коммерческой организации (п. 9 ст. 33 Закона).

Контроль за приобретением имущества коммерческих организаций

Путем выдачи согласия

Согласно Закону в некоторых случаях приобретение имущества коммерческих организаций также будет подлежать антимонопольному контролю. На данный момент и ранее такие действия сами по себе не являлись экономической концентрацией. Это одна из наиболее существенных новелл Закона, которая может затронуть интересы многих субъектов хозяйствования.

В соответствии с подп. 1.9 п. 1 ст. 32 Закона экономической концентрацией признается получение в собственность, пользование или во владение хозяйствующим субъектом находящегося на территории Республики Беларусь имущества, которое является основными средствами и (или) нематериальными активами коммерческой организации, если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки или взаимосвязанных сделок, превышает 20% балансовой стоимости основных средств и нематериальных активов коммерческой организации, имущество которой отчуждается.

Указанные выше сделки по приобретению имущества коммерческих организаций осуществляются с согласия антимонопольного органа при наличии хотя бы одного из нижеуказанных условий (абз. 3 п. 1 ст. 34 Закона):

  • балансовая стоимость активов коммерческой организации, имущество которой приобретается, ЛИБО хозяйствующего субъекта, приобретающего такое имущество, превышает 200000 базовых величин;
  • объем выручки от реализации товаров по итогам года, предшествующего году приобретения, коммерческой организации, имущество которой приобретается, ЛИБО хозяйствующего субъекта, приобретающего такое имущество, превышает 400000 базовых величин;
  • один из названных хозяйствующих субъектов включен в Государственный реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на товарных рынках, или Государственный реестр субъектов естественных монополий.

Путем контроля при получении уведомления

Требования о получении согласия антимонопольного органа не применяются, если приобретение имущества осуществляется (п. 8 ст. 34 Закона):

  • лицами, входящими в одну группу лиц по признаку, указанному в подп. 1.1 п. 1 ст. 8 Закона;
  • лицами, у которых более чем 50% голосов, приходящихся на акции (доли), в совокупности обладают одни и те же лица.

В этих случаях антимонопольный орган должен быть письменно уведомлен о сделке в срок не позднее одного месяца со дня ее совершения (п. 9 ст. 34 Закона).

Контроль за созданием объединений хозяйствующих субъектов и за заключением договоров простого товарищества

Путем выдачи согласия

Экономической концентрацией, подлежащей антимонопольному контролю, в том числе признаются (подп. 1.3, 1.8 п. 1 ст. 32 Закона):

  • создание холдингов, ассоциаций, союзов, государственных объединений (далее - объединения);
  • заключение между хозяйствующими субъектами - индивидуальными предпринимателями, коммерческими организациями, являющимися конкурентами, договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) на территории Республики Беларусь (далее - договор простого товарищества).

Указанные сделки и действия требуют согласия антимонопольного органа при наличии хотя бы одного из нижеуказанных условий (абз. 3, 8 ч. 1 п. 1 ст. 33 Закона):

  • суммарная балансовая стоимость активов учредителей создаваемого объединения (хозяйствующих субъектов, заключающих договор простого товарищества) превышает 200000 базовых величин;
  • суммарный объем выручки учредителей создаваемых объединений (хозяйствующих субъектов, заключающих договор простого товарищества) от реализации товаров по итогам года, предшествующего году создания объединения (заключения договора), превышает 400000 базовых величин;
  • один из названных хозяйствующих субъектов включен в Государственный реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на товарных рынках, или Государственный реестр субъектов естественных монополий.

Согласно положениям абз. 4 ч. 1 п. 1 ст. 33 Закона включение хозяйствующего субъекта - юридического лица в состав участников холдинга также требует получения согласия антимонопольного органа.

Путем контроля при получении уведомления

Требования о получении согласия антимонопольного органа на указанные выше сделки и действия не применяются, если создание объединения или заключение договора простого товарищества осуществляется (п. 8 ст. 33 Закона):

  • лицами, входящими в одну группу лиц по признаку, указанному в подп. 1.1 п. 1 ст. 8 Закона;
  • лицами, у которых более чем 50% голосов, приходящихся на акции (доли), в совокупности обладают одни и те же лица;
  • унитарными предприятиями, собственником имущества которых является одно и то же лицо.

В этих случаях антимонопольный орган должен быть письменно уведомлен о создании объединений хозяйствующих субъектов и заключении договоров простого товарищества в срок не позднее одного месяца со дня их совершения (п. 9 ст. 33 Закона).

Контроль за реорганизацией хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение

Как и ранее, реорганизация хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, в форме преобразования в акционерные общества осуществляется с согласия антимонопольного органа, получаемого предварительно (п. 1 ст. 35 Закона).

Последствия осуществления экономической концентрации, реорганизации хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, без получения согласия антимонопольного органа

Неполучение согласия антимонопольного органа в тех случаях, когда оно требуется согласно Закону, а равно невыполнение условий (требований), содержащихся в решении о согласии антимонопольного органа, если действия и сделки, требующие согласия антимонопольного органа, фактически были совершены и это привело к возникновению или усилению доминирующего положения хозяйствующего субъекта и (или) недопущению, ограничению или устранению конкуренции, являются основаниями для признания судом таких действий и сделок недействительными по иску антимонопольного органа (ст. 51 Закона).

Данная норма по сути дублирует положения действующего закона.

Автор статьи "Изменения в сфере контроля за экономической концентрацией" - адвокат Наталья Талай (natalia.talai@vmp.by)