Главная > Публикации > О некоторых вопросах привлечения и предоставления займов: микрофинансирование, коммерческие займы, ответственность
13 декабря 2016г.

О некоторых вопросах привлечения и предоставления займов: микрофинансирование, коммерческие займы, ответственность

 

Правовое регулирование отношений, возникающих в связи с привлечением и предоставлением займов, осуществляется Гражданским кодексом Республики Беларусь (далее – ГК), Указом Президента Республики Беларусь от 30.06.2014 № 325 «О привлечении и предоставлении займов, деятельности микрофинансовых организаций» (далее — Указ № 325) и иными актами законодательства.

Указом № 325 установлен ряд ограничений по привлечению и предоставлению займов в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей Республики Беларусь. Данные ограничения вводились после громких финансовых пирамид и скандалов с ломбардами.

Указ № 325 в надлежащей полнотой регламентирует не все вопросы, входящие в предмет его правового регулирования, что порождает сложности в его применении на практике, с которыми могут столкнуться в каждой работающей компании. Нервозность при этом создают контролирующие органы, заинтересованные по итогам проверки найти максимум фактов «незаконной предпринимательской деятельности». Не вдаваясь в детали, контролеры рассматривают все займы с точки зрения деятельности микрофинансовых организаций. Разберемся подробнее.

Процентные и беспроцентные, денежные и товарные займы

Прежде всего, для целей правильного применения Указа № 325 следует разграничивать процентные и беспроцентные займы, а также денежные и товарные займы.

В соответствии с абз. 2 ч. 1 п. 5 Указа № 325, микрозаем предоставляется на основании договора микрозайма, по условиям которого одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) денежные средства в сумме, не превышающей 15 000 базовых величин на дату заключения договора, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денежных средств и уплатить проценты за пользование денежными средствами.

Поскольку беспроцентный заем не предполагает получение заимодавцем с заемщика процентов за пользование, соответственно, отсутствуют основания для отнесения беспроцентного займа к микрозайму в целях применения Указа № 325. Договор займа предполагается беспроцентным, если в нем прямо не предусмотрено иное, в случаях, когда (п. 3 ст. 762 ГК):

1) договор заключен между гражданами на сумму, не превышающую установленный законодательством пятидесятикратный размер базовой величины, и не связан с осуществлением предпринимательской деятельности хотя бы одной из сторон;

2) по договору заемщику передаются не деньги, а другие вещи, определенные родовыми признаками.

Следует, однако, отметить, что ограничения по количеству привлекаемых займов, предусмотренные в пп. 1.1, ч. 2 пп. 1.2 п. 1 Указа № 325 (см. ниже), действуют независимо от того, процентный ли получаемый заем или беспроцентный.

Не касается Указ № 325 договоров займа, по которым в заем передаются не деньги, а иные вещи, определенные родовыми признаками (товарный заем). Это обусловлено тем, что, исходя из буквального прочтения приведенной выше нормы, по договору микрозайма, который обязательно заключать при осуществлении деятельности по регулярному предоставлению микрозаймов (абз. 1 ч. 1 п. 5 Указа № 325), передаются именно денежные средства, а не иные вещи, определенные родовыми признаками. Ограничения по количеству привлекаемых займов на товарные займы также не распространяются (п. 1 Указа № 325).

Получение (привлечение) займов

Коммерческие организации вправе привлекать денежные средства независимо от суммы путем заключения договора займа или иных аналогичных договоров от физических лиц, являющихся собственниками имущества, учредителями (участниками), членами данных организаций без ограничений, а от иных физических лиц (одного или нескольких), не являющихся индивидуальными предпринимателями, — не более двух раз в течение календарного месяца (пп. 1.1, ч. 2 пп. 1.2 п. 1 Указа № 325).

Привлечение займов от физического лица

 

Аналогичные ограничения установлены в отношении некоммерческих организаций.

В свою очередь, индивидуальные предприниматели вправе привлекать займы независимо от суммы от одного или нескольких физических лиц не более двух раз в течение календарного месяца.

Необходимо отметить, что ограничений на количество займов, которые можно получить (привлечь) от юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, Указ № 325 не устанавливает (п. 1 Указа № 325).

Предоставление займов

Деятельность по регулярному предоставлению микрозаймов

Деятельность по регулярному предоставлению микрозаймов с 1 января 2015 г. вправе осуществлять только микрофинансовые организации (см. ниже). Под данной деятельностью понимается деятельность по предоставлению трех и более займов в течение календарного месяца одному или нескольким заемщикам в сумме, не превышающей 15 000 базовых величин на одного заемщика на день заключения договора. Такие займы охватываются понятием «микрозаем» (ч. 1 п. 2 Указа№ 325).

Одним из условий осуществления деятельности по регулярному предоставлению микрозаймов является их предоставление на основании договора микрозайма (абз. 2 ч. 1 п. 5 Указа № 325). К данному виду договора займа Указом № 325 предъявляется ряд требований, в том числе устанавливается перечень его существенных условий (п. 6 Указа № 325). Однако в случае если юридическое лицо предоставляет займы и это в соответствии с ч. 1 п. 2 Указа № 325не признается деятельностью по регулярному предоставлению микрозаймов, то и предусматривать в заключаемых договорах займа существенных условий, закрепленных в п. 6 Указа № 325, необходимости у него нет.

В ходе осуществления предпринимательской деятельности деятельности коммерческие организации нередко предоставляют займы заемщикам частями в рамках одного договора. Следует иметь в виду, что в силу реальной природы договора займа в целях применения ограничений Указа № 325 каждый случай предоставления денежных средств правомерно рассматривать как отдельный заем. Данное обстоятельство имеет весьма важное значение, поскольку предоставление трех и более займов в течение календарного месяца одному или нескольким заемщикам в сумме, не превышающей 15 000 базовых величин, как было указано выше, образует деятельность по регулярному предоставлению микрозаймов.

На практике субъектами хозяйствования нередко заключаются соглашения о реструктуризации дебиторской задолженности в займы или коммерческие займы. Это могут быть договоры:

1) по условиям которых кредитор предоставляет должнику рассрочку или отсрочку в погашении данной задолженности (дополнительные соглашения к договорам купли-продажи, подряда, и иным договорам, по которым возникла задолженность, об изменении срока и (или) порядка платежа), что представляет собой коммерческий заем согласно ст. 770 ГК;

2) по условиям которых долг заменяется заемным обязательством (соглашение о новации в соответствии со ст. 384 ГК).

Под коммерческим займом понимаются гражданско-правовые обязательства, предусматривающие отсрочку или рассрочку оплаты товаров, работ или услуг, а также предоставление денежных средств в виде аванса или предварительной оплаты (ч. 1 п. 12 постановления Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 21.01.2004 № 1 «О некоторых вопросах применения норм Гражданского кодекса Республики Беларусь об ответственности за пользование чужими денежными средствами»). Данный институт в праве Российской Федерации представлен под названием «коммерческий кредит» (ст. 823 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если иное не предусмотрено законодательством, к коммерческому займу применяются нормы о договоре займа (ст. 770 ГК).

В свою очередь, деятельностью по регулярному предоставлению микрозаймов, регулируемой Указом № 325, признается деятельность по предоставлению трех и более займов в течение календарного месяца одному или нескольким заемщикам в сумме, не превышающей 15 000 базовых величин на одного заемщика на день заключения договора (ч. 1 п. 2 Указа № 325).

Следуя буквальному толкованию приведенных выше норм ч. 1 п. 2 Указа № 325 и ст. 770 ГК, можно прийти к выводу о том, что на коммерческие займы при условии наличия обстоятельств, предусмотренных в ч. 1 п. 2 Указа № 325, нормы этого Указа распространяются. Однако такой подход означал бы, что под предписания Указа № 325 подпадают все случаи продажи товаров в кредит (ст. 458 ГК) либо в рассрочку (ст. 459 ГК), что, на наш взгляд, было бы странно.

Кроме того, возможность распространения Указа № 325 на случаи предоставления отсрочки или рассрочки платежа за товары (работы, услуги, иные объекты гражданских прав) абсолютно не вытекает из преамбулы данного законодательного акта, в которой зафиксированы цели его издания (исключение недобросовестной деятельности юридических лиц в сфере привлечения средств граждан и предоставления им займов, пресечение злоупотреблений в данной сфере, совершенствование порядка осуществления деятельности по регулярному привлечению и предоставлению займов и др.).

Помимо этого, как отмечает Е.А.Суханов, коммерческий кредит (в белорусском праве – коммерческий заем) представляет собой не самостоятельную сделку заемного типа, а условие возмездного договора, например, купли-продажи, аренды и др. (Российское гражданское право: Учебник: в 2 т. / отв. ред. Е.А. Суханов. – 2-е изд., стереотип. – М.: Статут, 2011. – Т. 2: Обязательственное право // Консультант Плюс: Версия Проф. Технология 3000 [Электронный ресурс] / ООО «ЮрСпектр». – М., 2016). Данный тезис, как представляется, может быть использован для аргументации точки зрения о выведении коммерческого займа из-под сферы действия Указа № 325.

Следует также отметить, что позиции о неприменимости Указа № 325 к коммерческим займам придерживаются Национальный банк Республики Беларусь (письмо от 13.05.2016 № 65-21/290ЭС), а также Министерство торговли Республики Беларусь (http://www.mintorg.gov.by/index.php?option=com_content&task=view&id=2291&Itemid=281&lang=ru).

С учетом изложенного полагаем, что на соглашения о реструктуризации дебиторской задолженности в коммерческие займы, по условиям которых кредитор предоставляет должнику рассрочку или отсрочку в погашении данной задолженности, положения Указа № 325 не распространяются.

Что же касается новирования денежных обязательств (долгов), возникших из договоров купли-продажи, аренды, подряда и иных возмездных договоров в заемные обязательства путем заключения соглашений о новации (ст. 384 ГК), то ответ на вопрос о применимости к ним Указа № 325 (в случае заключения трех и более таких соглашений в сумме, не превышающей 15 000 базовых величин на одного заемщика в течение календарного месяца) менее однозначен. Однако, по нашему мнению, с учетом того, что соглашение о новации является консенсуальным договором, а договор займа – реальный договор, можно сделать вывод, согласно которому данные соглашения под действие Указа № 325 также не подпадают.

Ниже приведена схема введенных ограничений по предоставлению займов юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями.

Предоставление займа от юр. лица

 

Микрофинансовые организации

Микрофинансовые организации — это юридические лица, зарегистрированные в Республике Беларусь, соответствующие требованиям, установленным Указом № 325 и нормативными правовыми актами Национального банка Республики Беларусь, которые вправе осуществлять деятельность по регулярному предоставлению микрозаймов (ч. 2 п. 2 Указа № 325). Исходя их этого, иностранные юридические лица микрофинансовыми организациями выступать не вправе.

К микрофинансовым организациям относятся потребительские кооперативы финансовой взаимопомощи, общества взаимного финансирования субъектов малого и среднего предпринимательства, фонды, потребительские кооперативы второго уровня, ломбарды (п. 3 Указа № 325).

Для осуществления своей деятельности микрофинансовые организации должны быть включены в реестр микрофинансовых организаций, который ведет Национальный банк Республики Беларусь, а их руководители должны соответствовать установленным требованиям к их квалификации и деловой репутации (ч. 1, ч. 3, ч. 4 п. 4 Указа № 325).

По данным сайта Национального банка Республики Беларусь на 1 января 2016 г., в реестр микрофинансовых организаций было включено 106 микрофинансовых организаций (5 потребительских кооперативов, 2 фонда и 99 ломбардов).

Как следует из приведенных данных, наиболее популярной формой осуществления деятельности по регулярному предоставлению микрозаймов является ломбард. Это связано с тем, что ломбард предусмотрен в качестве единственно возможного вида коммерческой микрофинансовой организации (т.е. микрофинансовой организации, ориентированной на систематическое получение прибыли от своей деятельности).

Займы, не подпадающие под действие Указа № 325

В силу п. 13 Указа № 325 его действие не распространяется на:

  • займы (независимо от суммы денежных средств) между физическими лицами, не выступающими при заключении данных сделок в качестве индивидуальных предпринимателей;
  • Белорусский фонд финансовой поддержки предпринимателей;
  • Белорусский инновационный фонд;
  • учреждения финансовой поддержки предпринимателей;
  • банки и небанковские кредитно-финансовые организации;
  • деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по предоставлению микрозаймов лицам, состоящим с ними в трудовых отношениях;
  • деятельность иных юридических лиц в случаях, установленных законодательными актами.

Как было упомянуто в начале настоящей статьи, из сферы действия Указа № 325 также исключены беспроцентные (кроме ограничений по количеству привлекаемых займов) и товарные займы, поскольку такие займы не подпадают под определение договора микрозайма, предусмотренное в абз. 2 ч. 1 п. 5 Указа № 325.

Требования о существенных и других условиях договора микрозайма(п. 6 Указа № 325) не распространяются на договоры займа, по которым денежные средства предоставляются в сумме, не превышающей 15 000 базовых величин на дату заключения договора, но которые заключаются не в рамках осуществления деятельности по регулярному предоставлению микрозаймов (ч. 1 п. 2 Указа № 325). Это имеет место, например, в случае, когда предоставляется не более двух таких займов в течение календарного месяца.

Необходимо отметить, что согласно п. 14 Указа № 325 договоры займа, заключенные до 1 января 2015 г., не подлежат приведению в соответствие с нормами Указа № 325 и действуют до исполнения сторонами всех обязательств по ним. Вместе с тем согласно официальным разъяснениям Национального банка Республики Беларусь, продление срока действия таких договоров возможно лишь для реструктуризации задолженности и исключительно в целях обеспечения возможности ее погашения заемщиком (https://www.nbrb.by/finsector/microfinance/Comments).

Ответственность за нарушение норм Указа № 325

Деятельность по регулярному предоставлению микрозаймов индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами, не являющимися микрофинансовыми организациями, а также по получению (привлечению) займов в нарушение требований Указа № 325 денежных средств от физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями, является незаконной и запрещается (п. 12 Указа № 325).

За осуществление деятельности по регулярному предоставлению микрозаймов и получение (привлечение) займов в нарушение норм Указа № 325 предусмотрена административная ответственность по ч. 2 ст. 12.7 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях (осуществление незаконной предпринимательской деятельности).

Для юридических лиц предусмотрена ответственность в виде штрафа до 500 базовых величин с конфискацией дохода, полученного в результате такой деятельности, и возможной конфискацией орудий и средств совершения административного правонарушения. Ответственность для индивидуальных предпринимателей — штраф от 20 до 200 базовых величин с конфискацией дохода и возможной конфискацией орудий и средств.

Нарушение предписаний Указа № 325 влечет уголовную ответственность, предусмотренную ст. 233 Уголовного кодекса Республики Беларусь, если доход от осуществления незаконной предпринимательской деятельности получен в крупном размере (1000 базовых величин и более) или в особо крупном размере (2500 базовых величин и более).

Кроме того, полагаем, что в отношении сделок по привлечению или предоставлению займов, совершенных в рамках незаконной предпринимательской деятельности, в судебном порядке может быть установлен факт ничтожности (по иску любого заинтересованного лица), в связи с чем к ним могут быть применены последствия недействительности ничтожных сделок, предусмотренные ст. 170 ГК (односторонняя реституция или недопущение реституции).

Среди основных нарушений микрофинансовых организаций, выявляемых сотрудниками Национального банка Республики Беларусь при проведении проверок, можно выделить следующие:

  • предоставление микрозаймов физическим лицам без заключения договора микрозайма на бумажном носителе (путем оформления лишь залоговых билетов);
  • предоставление микрозаймов на условиях, отличных от условий, определенных правилами предоставления микрозаймов, утвержденными микрофинансовой организацией;
  • отсутствие в правилах предоставления микрозаймов, утверждаемых микрофинансовой организацией, сведений, предусмотренных законодательством;
  • отсутствие в местах заключения договоров микрозайма информационных материалов об условиях предоставления микрозайма, неознакомление с данной информацией заемщиков;
  • отсутствие в договорах микрозайма предусмотренных законодательством существенных условий;
  • содержание в договорах микрозайма условий, которые противоречат законодательству;
  • недостоверность отчетности и информации, представляемых в Национальный банк Республики Беларусь;
  • неформирование досье заемщиков, отсутствие в досье всех необходимых документов.

При систематическом (два и более раза в течение календарного года) неисполнении микрофинансовой организацией предписания и (или) требования Национального банка Республики Беларусь (несвоевременном их исполнении) микрофинансовая организация подлежит исключению из реестра микрофинансовых организаций на срок до одного года (абз. 3 ч. 8 п. 4 Указа № 325).

Основные выводы

Таким образом, введенные Указом № 325 ограничения по получению (привлечению) займов не затронули интересы организаций в части использования ими наиболее распространенного инструмента финансирования — получения займов от их собственников имущества, участников (учредителей) и членов.

Ограничений на количество займов, которые можно получить (привлечь) от юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, Указ № 325 не предусматривает.

В случае частого предоставления (три и более раза в течение календарного месяца) процентных денежных займов на небольшие суммы (не свыше 15 000 базовых величин) необходимо принимать во внимание необходимость соблюдения норм Указа № 325.

На беспроцентные займы ограничения, предусмотренные Указом № 325 в части предоставления займов, не распространяются. В то же время, беспроцентные займы не выведены из-под действия установленных этим законодательным актом ограничений по количеству получаемых (привлекаемых) займов от физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями.

Установленные Указом № 325 требования, предъявляемые к существенным и другим условиям договора микрозайма, не распространяются на договоры займа, по которым денежные средства предоставляются в сумме, не превышающей 15 000 базовых величин на дату заключения договора, но которые заключаются не в рамках осуществления деятельности по регулярному предоставлению микрозаймов.

Указ № 325 не применяется к товарным займам и коммерческим займам (в том числе в случае реструктуризации дебиторской задолженности в коммерческие займы).

Вместе с тем с учетом вышеизложенного нельзя не отметить целесообразность конкретизации перечня случаев (заемных отношений), на которые действие Указа № 325 не распространяется. Это позволит избежать сложностей в применении данного законодательного акта на практике.

© АБ "ВМП Власова, Михель и Партнеры"

Авторы статьи, управляющий партнер Константин Михель  и помощник адвоката Александр Шевченко, будут рады проконсультировать вас по вопросам привлечения и предоставления  займов.