Главная > Публикации > Преимущества медиативной оговорки в договоре
30 мая 2017г.

Преимущества медиативной оговорки в договоре

В соответствии со ст. 10 Гражданского кодекса Республики Беларусь (ГК) до обращения в суд с иском по спорам, возникающим между юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями, обязательным является предъявление претензии (письменного предложения о добровольном урегулировании спора), если иное не установлено ГК РБ, иными законодательными актами или договором.

Пунктом 10 Постановления Пленума ВХС Республики Беларусь от 27.05.2011 г. № 6 «О некоторых вопросах рассмотрения дел в хозяйственном суде первой инстанции» установлено, что «в отношении хозяйственных (экономических) споров, возникающих между юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями из гражданских и иных правоотношений, рассматриваемых в порядке искового производства, до обращения в хозяйственный суд с иском установлен обязательный претензионный порядок. Исключения могут быть предусмотрены законодательными актами либо договором. При этом в договоре стороны могут как отказаться от применения претензионного порядка по спору, так и предусмотреть иной досудебный порядок (проведение переговоров, обращение к внесудебному медиатору).

Обращение к внесудебному медиатору как досудебный способ урегулирования споров получило широкое распространение в США и Европе в силу своей направленности на разрешение спора по принципу «win-win». В рамках правовой системы Республики Беларусь медиация имеет следующие преимущества:

По сравнению с претензионным порядком:

  1. Возможность разрешения ситуации без привлечения юристов

В случае претензионного порядка стороны обязаны соблюдать требования к форме, содержанию и порядку направления претензии, установленные в Хозяйственно-процессуальном кодексе Республики Беларусь (ХПК). Дополнительные особенности могут содержаться в договоре в силу ч.1 п.2 ст. 10 ГК.

В случае несоблюдения претензионного порядка, суд оставляет исковое заявление без рассмотрения согласно абз. 5 ст.151 ХПК.

В связи с этим, для целей исключения риска оставления искового заявление без рассмотрения и экономии времени, стороны, уже на этапе составления претензии и подготовки ответа на претензию, привлекают юристов.

В случае же выбора медиации как досудебного порядка урегулирования спора, необходимости обращаться к юристам нет.  Требования к форме и содержанию обращения стороны к медиатору или к другой стороне для целей проведения медиации законодательством не установлены. Соответственно, исключается необходимость привлекать юристов для правильного составления претензии и иных процессуальных документов. При этом нивелируется риск признания досудебного порядка не соблюденным в связи с неправильным составлением документов.

  1. Отсутствие риска негативных последствий в связи с нарушением процедуры

В случае претензионного порядка урегулирования спора неполучение ответа на претензию в установленный срок позволяет предъявить претензию в качестве доказательства признания (неоспаривания) получателем претензии требований, заявленных в порядке приказного производства (п. 8приложения 1 к Хозяйственно-процессуальному кодексу Республики Беларусь (ХПК)).

Отсутствие же ответа на предложение обратиться к медиатору не влечет таких последствий.

По сравнению с обычными переговорами:

  1. Процедура переговоров не влечет приостановления течения срока исковой давности.

В соответствии со ст. 203 ГК и ст. 11 Закона о медиации заключение соглашения о применении медиации влечет приостановление течения срока исковой давности. В тоже время данное правило не распространяется на процедуру переговоров.

  1. Конфиденциальность информации

В отличие от процедуры переговоров, ст. 16 Закона Республики Беларусь от 12.07.2013 N 58-З «О медиации» (Закон о медиации) прямо предусматривает, что стороны, медиатор, а также другие лица, участвовавшие в медиации, независимо от того, связаны ли судебное разбирательство, третейское разбирательство со спором, который являлся предметом медиации, не вправе ссылаться, если стороны не договорились об ином, в ходе судебного или третейского разбирательства на информацию, полученную в ходе медиации, о: мнениях или предложениях, высказанных одной из сторон в отношении возможного урегулирования спора, равно как и о готовности одной из сторон принять предложение другой стороны об урегулировании спора; заявлениях и признаниях, сделанных одной из сторон.

Более того, в соответствии с ч. 7 ст. 72 ХПК свидетелями не могут быть представители сторон, участвовавшие в примирительной процедуре, медиации, примирители и медиаторы - в отношении фактов, которые стали им известны в связи с участием в примирительной процедуре, медиации, за исключением случаев, когда стороны дали на это свое письменное согласие.

Таким образом, информация, полученная в ходе медиации, в силу норм законодательства не будет считаться допустимыми доказательствами.

В случае процедуры обычных переговоров, таких гарантий законодательством не установлено. Более того, даже если стороны в процедуре обычных переговоров заключат соглашение о конфиденциальности, разглашенные сведения, полагаем, могут считаться допустимыми доказательствами для суда (ч.2 ст. 21 ХПК рассматривает возможность разглашения сведений, составляющих государственные секреты либо иную охраняемую законом тайну, в качестве основания для объявления разбирательства по делу закрытым, но не исключает их из доказательственной базы).

  1. Возможность принудительного исполнения медиативного соглашения

Соглашение, достигнутое в процессе обычных переговоров, фактически имеет силу договора. В связи с этим, в случае неисполнения такого соглашения одной стороной, вторая сторона будет вынуждена начинать судебные процедуры в соответствии с ХПК (досудебный порядок, подача искового заявления, подача заявление о возбуждении приказного производства с риском отказа в возбуждении приказного производства и необходимостью инициировать исковое производство), включая соответствующие расходы.

В случае неисполнения медиативного соглашения, отвечающего требованиям ХПК о мировом соглашении, добровольно, что случается крайне редко, ст. 262-1262-3ХПК предусматривают возможность получения исполнительного документа на принудительное исполнение медиативного соглашения, без необходимости соблюдения досудебного порядка, процедуры подачи искового заявления, заявления о возбуждении приказного производства.

  1. Исключение тупиковых переговоров

Медиация проводится с участием профессионального медиатора и является более эффективной по сравнению с обычными переговорами, так как:

  • обладая определенными навыками, медиатор помогает избежать тупиковых ситуаций в переговорах;
  • медиатор имеет возможность проводить индивидуальные беседы, когда стороны делятся с ним информацией, которую обычно не разглашают ни другой стороне, ни судье, ни арбитру.

Таким образом, обращение к медиатору, как досудебный порядок урегулирования спора имеет свои преимущества по сравнению с претензионным порядком урегулирования споров и обычными переговорами.

 

Последствия включения в договор медиативной оговорки:

  • Упрощение процедуры переговоров при заключении договора.

Часто, на этапе согласования ответственности сторон и оснований расторжения договора одна из сторон использует тактический способ давления «а вы что, с нами судиться собираетесь?». 

Медиативная оговорка, позволяет избежать манипулирования со стороны контрагента и, по сути, выражает доброе намерение в случае возникновения спора мирно урегулировать его и достичь взаимовыгодное решение.

  • Медиативная оговорка не исключает возможности использования иных способов досудебного урегулирования споров.

Согласно ч. 2 п.1 письма Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 24.02.2011 N 02-38/380 «О применении законодательства» если в договоре стороны предусмотрели один способ досудебного урегулирования (например, переговоры), а при подаче иска представили доказательства соблюдения досудебного порядка иным способом (например, путем предъявления претензии или обращения к медиатору), суду необходимо расценивать такие действия сторон как надлежащее соблюдение досудебного порядка урегулирования спора.

Таким образом, полагаем, что медиативная оговорка имеет ряд преимуществ по сравнению со стандартными способами досудебного урегулирования спора. Включение медиативной оговорки в гражданско-правовой договор обеспечивает возможность взаимовыгодно разрешить ситуацию, в том числе нестандартным способом согласованным самими сторонами, минимизировав временные и судебные расходы.

 

Пример медиативной оговорки

Формально, Закон о медиации в п. 1 ст. 10 допускает возможность заключения соглашения о применении медиации путем подписания сторонами одного документа или путем обмена сообщениями. В связи с этим, некоторыми авторами высказывается предложение заключать соглашение о применении медиации путём указания на медиацию в самом тексте договора [1]. Такая возможность, полагаем, исключила бы необходимость дополнительных согласований на этапе, когда спор уже возник, в связи с заключением соглашения о применения медиации, являющемся отправной точкой для проведения процедуры медиации.

Однако, с другой стороны, реализация данной возможности представляется сомнительной.

Так, как указывалось ранее, ст. 11 Закона о медиации предусматривает, что течение срока исковой давности в отношении требований, вытекающих из прав и обязанностей, составляющих предмет спора сторон, приостанавливается со дня заключения сторонами соглашения о применении медиации до дня прекращения медиации. Если соглашение о применении медиации включается в сам текст договора, то течение срока исковой давности должно считаться приостановленным с момента подписания такого договора.

В соответствии с п. 1 ст. 201 ГК начало срока исковой давности связано с нарушением права. В момент же заключения договора нарушение права не имеет места.

В условиях указанных противоречий, полагаем, рассматривать вариант включения в текст договора медиативной оговорки, являющейся одновременно соглашением о применении медиации, невозможным.

 

Предлагаемая формулировка медиативной оговорки следующая:

«1. Настоящим Стороны соглашаются, что все споры, вытекающие из или в связи с Договором, подлежат урегулированию путем обращения к медиатору в качестве досудебного способа урегулирования спора, на условиях и в порядке, предусмотренном законодательством Республики Беларусь и Договором, при содействии медиатора УПУ «Центр медиации и переговоров» (Республика Беларусь, г. Минск).

Место проведения медиации - г. Минск.

Язык процедуры – русский.

Срок проведения медиации составляет не более 6 (шести) месяцев от даты заключения соглашения о применении медиации.

2. В случае возникновения спора одна Сторона направляет другой Стороне письменное предложение урегулировать спор в процедуре медиации. Письменное предложение урегулировать спор в процедуре медиации также может быть сделано по просьбе Стороны медиатором. Сторона, получившая предложение, рассматривает предложение и направляет ответ в течение 7 (семи) календарных дней от даты получения предложения.

3. Соглашение о применении медиации должно быть заключено Сторонами в течение 14 (четырнадцати) календарных дней от даты получения Стороной предложения урегулировать спор в процедуре медиации.

4. Досудебный порядокурегулирования спора считается соблюденным по истечении 10 (десяти) календарных дней от даты получения предложения урегулировать спор в процедуре медиации второй Стороной, в том числе в случае:

  • получения отказа второй Стороны от проведения процедуры медиации;
  • неполучения ответа второй Стороны на предложение урегулировать спор в процедуре медиации по истечении 10 (десяти) календарных дней от даты получения второй Стороной предложения урегулировать спор в процедуре медиации;
  • не заключения соглашения о применении медиации в сроки, установленные Договором;
  • не достижение договоренностей по спорным вопросам в процедуре медиации;
  • заключения между сторонами медиативного соглашения;
  • решение медиатора о прекращении процедуры медиации в случаях, неявки Сторон или их представителей для проведения переговоров без предварительного уведомления медиатора;
  • прекращения медиации по другим основаниям, предусмотренным законодательством.

5. Расходы на оплату вознаграждения медиатора стороны несут в равных долях (возможны другие варианты). Размер вознаграждения устанавливается по   соглашению сторон и медиатора и фиксируется в соглашении о применении медиации».

 

Автор статьи "Преимущества медиативной оговорки в договоре" - Юлия Ляшенко, медиатор, адвокат.

 
 
 
[1] Статья "Медиация",М.С.Янковская